一
自从新冠肺炎病毒暴发以来，口罩就成了公众最重要的防疫物资。因为病毒已确认会通过身体接触和空气飞沫传播，出门佩戴口罩便成为疫情期间防卫自己和保护他人的最重要方式。各地政府和防控机关都倡议公众外出佩戴口罩；很多超市商铺同样提醒顾客入店务必佩戴口罩。
但就在人们为口罩紧缺而犯愁时，实践中也爆出数件公民因外出未佩戴口罩而被行政拘留或行政强制的新闻。例如，江西一中学教师在小区内跑步时因未戴口罩而与防疫人员发生争执，之后就因违反政府防疫规定和不服从防疫指挥而被带至该市强制隔离点进行强制隔离14日。另一起较为典型的案件是，在黑龙江宾县实行封闭式管制后，一位71岁的大爷未戴口罩外出，同样在与防控人员发生争执后，被处以10日行政拘留并处500元罚款。
传染病肆虐，公权机关提示公众外出时应尽量佩戴口罩，这是其为履行保护公众健康的义务而采取的告知与提示。但这种告知和提示能否被理解为公权机关所下达的防控命令；如果不遵从此种命令，是否就意味着属于“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令”，是否应予行政处罚，却需要从法理上予以分析。
二
行政处罚的首要前提在于当事人违反了行政管理秩序，即其行为已被确认具有行政违法性，在行政法上具有可责性。这一点放在“未戴口罩就被处罚”的案件中，首先就涉及在疫情防控期间未戴口罩外出究竟是否属于违法行为。在刑法上，如果当事人明知自己罹患新冠肺炎病毒，而故意不戴口罩进入公共场所，故意传播传染病病原体的，会以“以危险方法危害公共安全罪”论处。但在上述因未戴口罩而被处罚的案件中，几乎所有当事人都并非新冠病毒的确诊患者，也非疑似患者；其不戴口罩出入公共场所，主观上没有传播疾病的故意，客观上也没有确定的针对公共安全的危险性，当然不涉及刑事犯罪。但其行为是否涉及行政违法，首先需识别的是公权机关提示公众外出佩戴口罩究竟属于强制性命令抑或仅是行政指导。

中央层级有关佩戴口罩的文件为国家卫健委于1月30日下发的《预防新型冠状病毒感染的肺炎口罩使用指南》。该指南写明，“在非疫区空旷且通风场所不需要佩戴口罩，进入人员密集或密闭公共场所需要佩戴口罩。在疫情高发地区空旷且通风场所建议佩戴一次性使用医用口罩；进入人员密集或密闭公共场所佩戴医用外科口罩或颗粒物防护口罩”。但需要指出的是，此份文件仅仅是为指导防护工作，降低感染风险而发布的防疫“指南”，其下发对象是各地方的卫健委，其功能也正如文件所明示的，只是“供指导加强个人防护使用”。在这份指南中既未强制公众在进入公共场合后一律佩戴口罩，也未对不戴口罩的行为附以罚则，从这个意义上说，它仅是行政法上“不具有强制力的行政指导”。
此后很多地方政府对公众发布的防治工作通知和指示，也都是将外出佩戴口罩作为防护指导，而非强制性要求。但其中确有明确将不戴口罩进入公共场所作为违法行为而施以处罚的，典型的如广东省疫情防控指挥部于1月26日发布的通告，“各公共场所经营者、管理者应当要求进入其场所的人员佩戴口罩后方可进入其经营的公共场所 ……对未佩戴口罩进入场所者应当予以劝阻，对不听劝阻的人员依照《传染病防治法》和《公共场所卫生管理条例》的规定向相关主管部门报告，由各相关主管部门按照各自职责依法处理。阻碍突发事件应急处理工作人员执行职务，触犯《治安管理处罚法》，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以处罚”。此份通告后来被很多地方政府效仿，原本作为行政指导的“外出佩戴口罩”由此也在很多地方演变为强制性命令，并被附上行政处罚的惩戒后果。
但一个行为是否属于应予行政处罚的违法行为，本质上属于行政处罚的创设问题。按照《行政处罚法》的规定，唯有法律、行政法规、地方性法规和规章才能创设处罚；且在创设的权限划分上，法律规范的层级越低，设定处罚的权限就越小。据此，疾控中心或是防控指挥部所发布的规范性文件无论从规范属性还是从效力层级而言，都无权设定处罚，即它并无权将上位法未予处罚的行为认定为行政违法行为并施以处罚后果。而疾控中心或是防控指挥部将行政指导升级为强制性命令，要求公众一律遵守，也与《最高人民法院关于行政诉讼法的司法解释》第148条所规定的，规范性文件不得“没有法律、法规、规章依据，违法增加公民、法人和其他组织义务或者减损公民、法人和其他组织合法权益”的禁令互相抵牾。
在疫情发生期间，外出佩戴口罩对于防护自身和他人固然重要，但对那些并未染病的普通公众而言，这项要求充其量只是一种道德义务，它所表达的也只是个人在特殊时期的理性选择和对他人的道义责任。但如果地方政府基于防控压力就贸然将其上升为法律义务，势必会引发以下问题：
其一、佩戴口罩能够降低感染风险，但是否就能绝对排除自身感染和传染他人的可能，这个在医学上并不确定。而且大部分公众所佩戴的都只是普通的医用口罩，它在多大程度上能够预防自身感染和阻止病毒传播尚不可知。而这也是国家卫健委将外出佩戴口罩作出防疫指导而非强制性命令发布的重要原因。
其二、法律义务和强制性命令的下达还意味着，国家须有充足的执法手段和机制对其实现予以保障。如果打击面太大，执法供给严重不足，反过来就会造成行政机关的选择性执法和公众对决定命令权威性与可信性的质疑，这一点也是“法不责众”的意涵。但要求公众外出就佩戴口罩的强制性命令显然会存上打击面过大的问题。
其三、如果外出佩戴口罩可以被上升为强制性行政命令，公众在疫情期间的法律义务也会被无限泛化，最终“居民不能出入楼栋房门，不能在小区散步、聊天，不能在村湾闲逛、攀谈，不能驾车随意出入居住小区”，乃至“家人在家也必须保持一米距离，必须分餐而食，夫妻必须分房而居”等等就会与“外出必须佩戴口罩”一样，在疫情防控期间成为公民必须遵守，否则就要遭受惩戒的法律义务。后面所列数的这些要求看似荒谬，却都真实地规定在很多地方政府的防控文件中。

跟谁谈法治？？？
搞笑呢

当初是谁说要依法治国来着

底层执法的又不能准确判断一个人到底是不是患者，最后肯定都是一刀切了事

用口袋罪“寻衅滋事罪”呗，特好使

电视每天放钟南山说：在外面不需要戴口罩
我还是老实的过关口带上

这就是王法

说这么多，让你和几个不戴口罩的待一块你愿意吗？

这就好像指责一个女孩说你为什么没屌啊。

你开公司卖东西愿意有顾客买了反复退货吗？

不听劝起争执

有枪zs

普朗克立法

薛定谔执法

海森堡甩锅

法律顶个球那张图呢？

这是对鹅可控可防的具体实施，谁跟你讲法了？
家里打麻将都要被打，不好好当口罩鹅，想挑战权威是吧？

你不要拿法律当挡箭牌！！

加拿大的：

不要拿洋人法律当挡箭牌